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股权代持!你想好了吗?

2017-02-17 10:28:00 梧桐树下V
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  股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资,是指实际出资人与他人约定,以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。
 
  梧桐树下V与咸蛋兄妹在私下曾经多次讨论:股权代持的有着什么的目的呢?它会形成一定什么的法律关系?当中的弊端又是什么?
 
  股权代持的法律性质:实际出资人与名义出资人之间往往仅通过一纸协议确定存在代为持有股权或股份的事实。
 
  股权代持有着什么的目的呢?目前较为流行有两种说法:1)形式上认为,从保护交易安全的角度出发,应仅将名义出资人视为公司股东。如果对有限责任公司来讲,其有非常浓厚的人合性质,我国公司法赋予公司股东在股权转让中的表决权及优先购买权即无非不是强调公司的稳定性。即使针对股份有限公司特别是上市公司,经营者的诚信和经营状况的透明度直接影响到股市信心和千百万人的切身利益,所以披露程度不可谓不高,如果任由股东采取股权代持之方式,势必造成证券市场的无序和混乱;2)实质上认为,从当事人意思自治角度出发,只要没有触及法律的禁止性规定或公共道德、公序良俗,交易当事人的真实意思应尽量予以满足和保护,而不能简单地凭登记或公示片面的违背交易者的真实愿望。
 
  股权代持会形成三种法律关系,1)实际股东与名义股东之间的法律关系,2)实际股东、名义股东与公司之间的法律关系,3)实际股东、名义股东与公司外第三人之间的关系。
 
  第一种关系仅涉及两个个体,属于个人法范畴,所以如果两者出现争议,只要能证明两者存在股权代持关系,则实际股东的出资至少应从债权角度上得到确认。但问题是,股权对实际股东来讲往往比因代出资产产生的债权更为重要。在实际股东要求确认股东身份的问题上,有人认为应视股权代持合同的约定,如果合同中明确约定实际股东为真正股东并享有股东权益、承担相应股东义务和责任,则应应认定实际股东为真正股东。
 
  第二种法律关系,如果实际股东隐瞒身份,名义股东按照实际股东的意志出面行使股东权利,在公司和公司其他股东对实际股东对股权代持事项并不知情的情况下,为维系公司法律关系的稳定和保护其他股东的利益,不应鼓励确认实际股东的股东身份。如果实际股东虽然通过名义股东隐名,但公司和公司其他股东知悉实际股东的存在,实际股东直接行使股东权利并承担股东责任。在这种情况下,公司获其他股东因知情而丧失了为保护公司稳定性的抗辩理由,而且实际股东以其股东身份参与公司的经营事务后,已不允许公司将实际股东的人格否定,而应同样从维护公司稳定性角度承认实际股东为真正股东。
 
  第三种法律关系中,保护真正权利人和保护善意第三人是一对矛盾。在这个信息纷繁复杂的世界,要求交易者探究公司登记之外的隐名股东几乎不可能,也不利于保护交易安全,正是因此,近代民法理论才确立了善意取得、保护善意第三人、表见代理等民法基本原则。所以,当股权被名义股东擅自出让,实际股东无权以名义股东未取得其同意为由进行抗辩,同样,当名义股东因出资不实或其他原因被追讨股东责任时,也无权以自己不是实际股东为由进行抗辩。另外,当第三人有正当理由不知晓工商登记的内容并视实际股东为股东,则实际股东不得以非登记股东为由进行抗辩。
 
  2017年农历新年期间,明天系实际控制人协助调查传闻引起了广泛关注。叱咤资本江湖的最后大佬光环褪去,明天系模式走向终结,资本帝国一夜之间风雨欲来。
 
  股权代持由之前的神来之笔变为了各人嗤之以鼻,真的是那么的不堪一击吗?
 
  回看“明天系”的大部分商业智慧和战略思想来自于对毛泽东选集的研究,借鉴形成了一套自己从无到有,由弱胜强的哲学和方法;成就了明天系的五步工作法和隐秘分散的策略。在此之前,还受到众多股权投资者膜拜,咸蛋兄妹也拜读过相关的文章,下次将在《咸蛋说》和大家交流下。咸蛋兄妹一直认为,方法不会有错的,毕竟成就了“明天系”这个资本大鳄,但武侠小说里面提到的“武功没有好坏之分,只是看使用的人,怎么去利用它”
 
  在“明天系”的过往案例中,随着其投资和控制规模的不断壮大,对各项目的投资采取了网格状设计,放弃了金字塔的管理模式,各个项目相互独立,进行风险的分散,确保某部分公司出问题不会波及全局。
 
  法律出身的“明天系”懂得用法律保护自己,据了解“明天系”除了内控做非常合规,还做到了隐秘。通过大量公司和复杂的持股结构来隐藏实际控制人。
 
  但“明天系”的隐秘分散的网格结构设计存在一个致命缺陷,只是估计到一部分公司出问题无防,但没有预料到“明天系”自己出状况了。一旦“明天系”出状况了,“明天系”庞大隐秘分散的网状结构将带来更加的混乱,“明天系”控制的资产更容易流失。如果名义股东将股权转让,股权代持协议很有肯能无法阻止第三方的善意获得,必然会产生很多纠纷。如果名义股东宣布与“明天系”撇清关系,那后果将不堪设想。
 
  上面第二种法律关系提到:“明天系”存在控制公司的事实,股权代持协议就应该确认的。
 
  “除非股权代持协议违背法律或者行政法规的强制性规定.......”比如:证监会、银监会和保监会规定有些金融企业的控股股东不能是外国企业或者外国人。这时候,“明天系”的实际控股人声明说自己是外国人,如果这个是真的话,股权代持协议就无效了。
 
  《咸蛋说》的咸蛋兄妹热认为股权代持这样的资本运作方式,真可谓:“人人都说自己聪明,可是被驱赶到罗网陷阶中去却不知躲避。人人都说自己聪明,可是选择了中庸之道却连一个月时间也不能坚持。”
 
  ▎本文转载自梧桐树下V,再转载请注明原出处。

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